Imagine uma sessão no Tribunal do Júri onde a defesa apresenta duas teses: legítima defesa e, subsidiariamente, excesso culposo. Os jurados decidem não absolver o réu, mas ninguém sabe o motivo. Pode ser que tenham concluído que não houve agressão injusta, ou que reconheceram a agressão, mas acharam que o réu se excedeu, agindo com culpa em vez de dolo.
O problema é que o quesito genérico não diferencia essas situações. Se o juiz encerra a votação sem perguntar sobre o excesso culposo, a defesa perde a chance de ver essa tese analisada de forma independente, o que poderia mudar o resultado do julgamento, transformando uma condenação por homicídio doloso em homicídio culposo. Essa situação acontece com frequência em plenários por todo o país, e o debate sobre isso ainda não está resolvido. Por isso, é importante abordar a questão com atenção.
A introdução do quesito genérico absolutório, conforme o inciso III do artigo 483 do CPP pela Lei 11.689/2008, limita a pergunta aos jurados apenas à absolvição do réu. Essa formulação não questiona aspectos fundamentais da legítima defesa, como a existência de agressão injusta, a necessidade dos meios usados para a defesa ou a moderação na reação.
Essa síntese intencional traz uma consequência importante: não é possível saber, a partir de um voto 'não' dos jurados, quais pressupostos da legítima defesa foram rejeitados. Assim, a resposta negativa apenas indica que o réu não foi absolvido, mas não revela a fundamentação por trás dessa decisão.
Lopes Jr. aponta as dificuldades que surgem com a mudança do modelo legal ao reunir as teses de defesa em um único quesito genérico: 'o jurado absolve o acusado?'. Antes, a discussão sobre o excesso se encerrava quando os jurados respondiam 'não' ao quesito sobre a moderação, questionando se o réu usou meios moderados para se defender. Ao negar, passava-se a questionar o excesso doloso, e, se esse fosse negado, o excesso culposo.
A falta de clareza na atual formulação dos quesitos é o cerne do problema. Um voto contrário à absolvição pode indicar que os jurados não reconheceram a agressão injusta, prejudicando a defesa. Mas, da mesma forma, esse voto pode resultar do reconhecimento da agressão e da necessidade de reação, com os jurados não absolvendo o réu por entenderem que houve excesso em sua conduta. Nesse caso, a negativa de absolvição se baseia no excesso.
Impedir a qualificação desse excesso como culposo ou doloso interfere na convicção do jurado e impede que o efeito jurídico correspondente ocorra: a desclassificação do crime para um tipo penal menos grave.
É por essa dificuldade em entender a decisão dos jurados que, após a resposta negativa ao quesito genérico, é necessário questionar sobre o excesso. Se não se sabe o que os jurados rejeitaram, não se pode presumir que tenham negado tudo. Supor que a negativa ao terceiro quesito significa a rejeição total dos pressupostos da legítima defesa atribui ao quesito genérico uma capacidade analítica que ele não possui e que o legislador intencionalmente excluiu. Isso, em última análise, atribui conteúdo à convicção íntima, algo que o sigilo da votação e a falta de motivação, características constitucionais do Júri, proíbem.
O excesso culposo, previsto no artigo 23, parágrafo único, do Código Penal, não é um apêndice da legítima defesa, embora dependa dela para surgir. É um instituto autônomo, com base normativa própria e consequências jurídicas bem diferentes.
Esse excesso ocorre quando o agente, amparado por uma causa excludente de ilicitude, ultrapassa, por negligência, imprudência ou imperícia, os limites da necessidade e da proporcionalidade na reação. Bitencourt explica que o excesso culposo resulta de um erro na avaliação da moderação na conduta do agente, que acaba ultrapassando os limites da ação permitida, mesmo que fosse previsível.
Nessa situação, a imputação penal muda para o título de culpa, desde que exista previsão legal para a modalidade culposa do tipo penal em questão. No caso de uma acusação por homicídio doloso, aceitar a tese de que o agente agiu com excesso culposo em legítima defesa levaria à desclassificação do crime para homicídio culposo.
Portanto, enquanto a legítima defesa leva à absolvição, o excesso culposo resulta na desclassificação para o tipo culposo correspondente: o réu continua condenado, mas por um crime menos grave, com pena significativamente menor, transferindo a competência para a aplicação da pena ao juiz presidente, conforme o artigo 492, § 1º, do CPP. O artigo 483, § 4º, do mesmo código prevê essa situação, permitindo a formulação de um quesito desclassificatório 'para ser respondido após o segundo ou o terceiro quesito, conforme o caso'.
Essa previsão não é acidental. O legislador reconheceu que existem teses defensivas que não levam à absolvição, mas que alteram a qualificação jurídica do fato e devem ser consideradas após o quesito de absolvição. A estrutura do artigo 483 é de progressão escalonada, da absolvição plena às causas de diminuição, passando pela desclassificação. Essa progressão pressupõe que, negada a absolvição, a quesitação deve continuar, e não ser interrompida.
Tourinho Filho acredita que, após a negativa de absolvição, o juiz deve formular os quesitos de acordo com as teses apresentadas pela defesa, mencionando explicitamente teses como homicídio privilegiado e excesso culposo, questionando se este último foi inevitável. Da mesma forma, Nicolitt, ao tratar especificamente do excesso culposo, esclarece que, ao julgar a absolvição por legítima defesa no quesito genérico, não é possível saber se os jurados condenaram o réu ou entenderam que ele agiu com excesso culposo. Assim, é essencial formular um quarto quesito para perguntar sobre a ausência de moderação na defesa. Ao reconhecer a imoderação culposa, ocorre a desclassificação para homicídio culposo. Se negado, os jurados reconhecem o crime doloso.
Lopes Jr. argumenta que a simplificação dos quesitos gerou um problema: para que haja excesso em legítima defesa, deve haver o reconhecimento da agressão.
De fato, ao reconhecer que o réu merece ser absolvido, a única leitura consentânea com os princípios constitucionais e que preserva o sigilo das votações consiste na que compreende que os jurados julgaram preenchidos todos os requisitos da tese absolutória. A dúvida surge tão somente quando negam a absolvição, podendo tê-lo feito apenas porque, embora reconheçam que o acusado inicialmente agiu com base na justificante, se excedeu nos meios, oportunidade em que a tese defensiva referente ao excesso culposo deverá ser questionada aos jurados.
A partir da nova sistemática, entretanto, não serão mais quesitados o excesso doloso e, na sequência, o culposo, mas tão somente este último. Nucci [7] explica que o quarto quesito expressamente questionará se o excesso do acusado decorreu de culpa. A resposta afirmativa reconhece a modalidade culposa, enquanto a negativa enseja a condenação pelo crime doloso contra a vida.
Outrossim, a imperatividade da quesitação encontra seu fundamento precípuo em mandamento constitucional direto. A Carta Magna de 1988, em seu artigo 5º, inciso XXXVIII, alínea “a”, transcende a mera garantia da ampla defesa ao acusado submetido ao Tribunal do Júri, erigindo o patamar da plenitude de defesa. Esta última, compreendida como termo mais abrangente, opera enquanto um mandado de otimização da quesitação, exigindo que toda tese defensiva autônoma sustentada em plenário seja vertida em quesito específico, permitindo aos jurados sobre ela se pronunciar. O excesso configura uma tese de inequívoca autonomia, tanto normativa quanto funcional e fática. A supressão de sua formulação no questionário dos jurados se qualifica como um grave cerceamento de defesa, porquanto constituiu obstáculo para que a tese sequer seja submetida à cognição decisória do Conselho de Sentença.
O Tribunal do Júri não se configura, e tampouco a Constituição admite que o seja, em uma dicotomia excludente entre a absolvição e a condenação por delito doloso contra a vida. Entre esses dois extremos, emerge a figura da desclassificação por excesso, um interstício jurídico reconhecido pelo direito penal e cuja preservação é imperativa em face do princípio constitucional da plenitude de defesa. A recusa ao quesito genérico absolutório, longe de constituir um marco preclusivo para a fase de quesitação, pelo contrário, assinala o instante processual que a inaugura. É, portanto, somente subsequentemente a essa negativa que se impõe indagar aos jurados se o acusado ultrapassou os limites da legítima defesa e se tal excesso se deu a título culposo ou doloso.
Na hipótese de a tese defensiva ter sido oportunamente deduzida em plenário e o quesito correspondente não ter sido formulado, a consequência jurídica é inequívoca: a nulidade absoluta do julgamento, em conformidade com o disposto no artigo 564, inciso III, alínea “k”, do CPP, e em estrita consonância com o enunciado da Súmula 156 do STF. A prudência processual recomenda que a defesa promova o registro formal do vício em ata, imediatamente após sua ocorrência. Essa medida estratégica visa a mitigar o risco de que, posteriormente, interpretações restritivas busquem obstaculizar o reconhecimento de tal nulidade, sob o pretexto de intempestividade na arguição, ainda que a característica intrínseca da nulidade absoluta a exima de qualquer efeito preclusivo [8] .
A constatação de uma nulidade processual de tal envergadura implica a anulação do veredito proferido e, extensivamente, da sessão plenária que o originou. Tal cenário impõe a reinstalação de um novo julgamento perante o Tribunal do Júri, com a obrigatória e precisa formulação dos quesitos pertinentes.
Cumpre, por derradeiro, enfatizar que a interpretação que coíbe a quesitação de teses subsidiárias carece de amparo na atual orientação jurisprudencial do STJ. Em emblemático precedente ( REsp 2.043.554-AL   [9] ), a 3ª Seção pontuou categoricamente que a rejeição da excludente de ilicitude da legítima defesa não se constitui em óbice à apreciação da tese subsidiária atinente ao excesso culposo, assegurando, assim, a cognição judicial completa e a plena avaliação da imputação.
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[1] LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal. São Paulo: Saraiva, 2018.
[2] Art. 23. (…) Parágrafo único – O agente, em qualquer das hipóteses deste artigo, responderá pelo excesso doloso ou culposo.
[3] BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal – Parte Geral 1. 18ª ed. São Paulo: Saraiva, 2012.
[4] TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de Processo Penal. 16ª ed. São Paulo: Saraiva, 2013.
[5] NICOLITT, André. Manual de Processo Penal. 7ª ed. Belo Horizonte: D’ Plácido, 2018.
[6] LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal. São Paulo: Saraiva, 2018.
[7] NUCCI, Guilherme de Souza. Tribunal do Júri. Rio de Janeiro: Forense, 2015.
